住建部、国家发展改革委联合印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》自2020年3月1日起施行。
该《办法》明确规定,主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比,波动幅度超过合同约定幅度的部分,风险由建设单位承担。
◆政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。
《工程总承包办法》五大亮点
《工程总承包办法》在工程总承包的承发包要求、资质要求、风险分担、实施要求等方面展现了突出亮点,为工程总承包在全国范围内的进一步推广奠定了制度基础;但对于工程总承包单位的向下分包,以及施工许可证办理、竣工验收备案等行政配套手续,《工程总承包办法》未能作出全面规定,且《工程总承包办法》自身的效力层级较低,稍显缺憾。针对《工程总承包办法》的这些“得”与“失”,我们简要评析如下。 一、亮点之一:明确了发包(招标)条件和招标文件的内容要求 《工程总承包办法》第7条明确了工程总承包项目的发包(招标)条件,包括企业投资项目应当在发包前完成项目核准或备案,政府投资项目应当在发包前完成初步设计审批;第9条规范了工程总承包项目招标文件的编制要求,明确将发包人要求和建设单位提供的资料和条件作为招标文件的内容。这既有助于在发包环节明确建设内容和发包人要求,推动工程总承包单位发挥设计与施工交叉、融合并互相促进的制度优势,也有利于在源头约束项目投资规模,助于避免出现实际总投超估算、超概算的情形。 二、亮点之二:允许联合体投标并明确了联合体中标后的签约模式 《工程总承包办法》第10条允许具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体成为工程总承包单位,并规定联合体中标时应由联合体各方共同与建设单位签订工程总承包合同。该条款一方面终结了实务中“是否可由联合体中标工程总承包项目”的论争,另一方面承袭了《招标投标法》第31条有关联合体中标签约的规定,宣告此前“联合体中标工程总承包项目时,由联合体牵头方与建设单位签署工程总承包合同、联合体其他成员与牵头方签订分包合同”的签约模式不再具有合规性。签约模式调整将引起系列反应,建设单位、承包单位和相关行政部门应当予以重视: 第一,承发包双方应当针对工程总承包合同的条款内容作出调整,针对设计、采购、施工等内容作出详尽约定,并重点针对建设单位向联合体一方或各方分别支付合同价款作出筹划。 第二,组成联合体投标的设计、施工单位应当合理确定联合体协议的内容,明确联合体各方的权利义务划分、工作衔接、风险分配等事项。考虑到设计与施工在工作量、价款方面的显著差异,设计单位应当尤其关注联合体协议在风险和责任分配方面的约定,在联合体内部避免承担与自身收益不对等的过高风险。 第三,税务部门应当合理确定工程总承包活动的增值税率。考虑到设计、施工、采购活动对应的增值税率存在差异(现阶段设计服务的增值税率为6%、建筑服务的增值税率为9%、销售货物的增值税率为13%),联合体各成员履行同一合同是否可按服务性质分别开具不同增值税率的发票,有待税务部门予以澄清。 三、亮点之三:明确了工程总承包项目的资质要求并鼓励申报“双资质” 《工程总承包办法》第10条明确规定工程总承包单位应当同时具备相应的设计和施工资质,并在第12条鼓励设计单位和施工单位申报“双资质”、规定具有相应设计或施工资质的单位可直接申请相应的施工或设计资质,这很可能对建筑业市场产生深远且长久的影响。 此前,由于《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市[2016]93号)规定“工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质”,大部分地区亦遵从这一规定,允许仅具备设计或施工单一资质的主体单独承包工程总承包项目。随着《工程总承包办法》的施行,单一资质主体单独中标工程总承包项目将成为历史。可以预见的是,具备双资质的设计或施工单位将在工程总承包市场具有显著竞争力,仅具有单一资质的设计或施工单位要么以联合体的方式参与工程总承包项目,要么努力申请另一领域的资质,建筑业市场将涌现越来越多的双资质单位。 四、亮点之四:明确了工程总承包项目的风险分担原则 工程总承包模式中,设计、采购、施工等与项目建设相关的绝大部分风险均由承包商承担,为避免传统施工行业中“卖方市场”“发包人欺市”的不良竞争格局传导进入工程总承包市场,《工程总承包办法》第15条特别规定了工程总承包项目中的风险分担原则,明确了应由建设单位承担的风险,包括:(1)人材机市场价格波动风险;(2)法规变化导致的合同价格变化风险;(3)不可预见的地质条件造成的工期和费用变化风险;(4)建设单位自身原因造成的工期和费用变化风险;(5)不可抗力造成的工期和费用变化风险。 应予注意的是,《工程总承包办法》上述规定只能作为指导工程总承包合同中风险分担条款的依据。由于《工程总承包办法》的效力层级较低,如果工程总承包合同缺乏相应约定,当事人依据上述规定请求司法机关作出裁判通常难以获得支持。因此,《工程总承包办法》能在何种程度规范工程总承包承发包双方的风险分担,仍有待观察。 五、亮点之五:合理规定了建设单位在工程总承包项目实施过程中的义务 除了规范工程总承包项目中的风险分担,《工程总承包办法》进一步通过第22条、第23条、第24条中的五大“不得”规范建设单位在工程总承包项目中的行为,包括:(1)不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标;(2)不得明示或者暗示工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量;(3)不得明示或者暗示工程总承包单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备;(4)不得对工程总承包单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求;(5)不得设置不合理工期,不得任意压缩合理工期。 上述条款中,既有《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等行政法规已经三令五申的内容,也有《工程总承包办法》首次提出的要求(不得设置不合理工期),这都将对工程总承包市场合理有序竞争、工程总承包项目规范实施起到促进作用。 政策解读 一、【法规层级】 看似部门规章,实则部门规范性文件,违反该管理办法一般不影响合同效力,但需要承担相应的行政法律责任,不过此次管理办法中并未设定法律责任相关章节,罚则不清晰,只能依据相应的上位法予以处理。
二、【适用范围】 仅适用于“房屋建筑”、“市政基础设施项目”。铁路、公路、水利、能源等项目并不适用,比如铁路有《铁路建设项目工程总承包办法》、公路有《公路工程设计施工总承包管理办法》。虽然《建筑法》第24条规定“提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,……”但是,《建筑法》第2条已经明确“本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”换言之,《建筑法》也仅适用于房建工程。而“工程总承包”真正的上位法条是《合同法》第272条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”
三、【监管部门】 住建和发改,前者管建设,后者管投资(招投标)。
四、【发包条件】 1.企业投资项目,发改核准或备案后进行; 2.政府投资项目,原则上初步设计批复后。
五、【工程总承包单位的选择方式】 总体遵循《招标投标法》的规定。设计、采购或者施工中,有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当采用招标的方式;其他非必须招标的项目,可以直接发包。
六、【工程总承包单位资质要求】 采取“双资质”,不再采用建市[2016]93 号文的单一资质,单一承包单位必须同时具有设计和施工资质,联合体可以资质互补。这点原来各省市都有不同规定,现在得到了统一。
七、【前期服务单位是否可以投标】 1.绝对禁止:代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位; 2.相对禁止:招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的,项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位可以投标,未公开的不得投标。
八、【鼓励单一设计或施工资质单位健全双资质】 1.已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位,可以直接申请相应类别施工总承包一级资质;2.具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。建议具有上述资质的设计或施工单位可以行动起来了。
九、【风险分配原则】 1.主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比,波动幅度超过合同约定幅度的部分;2.因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化;3.不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化;4.因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化;5.不可抗力造成的工程费用和工期的变化。需要注意的是,即使合同约定违反上述规定,也不导致约定无效。
十、【禁止项目经理兼职】 不得同时在两个或者两个以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人。
十一、【分包方式】 可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时,属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法招标。在“单一资质”的情况下,对施工内容分包后施工单位的再分包(专业分包),司法实践中对其合法性产生较大争议,认为这构成了“二次分包”,但是在“双资质”情况下的分包一定是专业分包,就不存在上述问题了。
十二、【垫资问题】 政府投资项目不得由工程总承包单位或者分包单位垫资建设,换言之,企业投资项目可以垫资。那么,政府投资项目不由总承包单位垫资,由总承包单位以外的第三方垫资行不行?我们认为不行,如果不是总承包单位垫资,那就构成了政府向第三方违法违规举债。
从工程总承包角度解读《施工发包与承包违法行为管理办法》
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(下文称管理办法),对建筑工程施工领域的违法发包、违法分包、转包、资质挂靠等违法行为的认定进行了具体规定。
该管理办法针对的是“施工发包与承包违法行为”,并非直接针对工程总承包,但并非与工程总承包毫无关系。
那么,管理办法对于工程总承包模式下的发包与承包可能带来哪些影响呢?工程总承包商应当关注哪些法律问题呢?
现将结合工程总承包管理实务,对该管理办法相关条文进行解读。
1、关于管理办法的适用的工程领域问题
管理办法原文: 第二条 本办法所称建筑工程,是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。 第十八条 房屋建筑和市政基础设施工程以外的专业工程可参照本办法执行。省级人民政府住房和城乡建设主管部门可结合本地实际,依据本办法制定相应实施细则。
工程总承包解读:
根据上述条款,管理办法适用的工程领域限于房屋建筑和市政基础设施及相关附属和配套设施,但同时规定,对于其它专业工程,可以参照适用。
工程总承包模式主要适用于成套化工业项目及装配式建筑项目,房屋建筑和市政工程项目较少采用工程总承包模式。故,该管理办法对工程总承包项目并非必然适用,具体要根据工程专业分类来确定。对于非房屋建筑工程及市政项目工程总承包,只是参照适用该管理办法,在工程总承包管理实务中应当对此有所关注,区别对待。
2、关于违法发包认定问题
工程总承包解读:
本条列出了几种违法发包的行为,对于工程总承包发包而言,建议重点关注以下两点:
(1)关于发包给没有相应资质承包人属于违法发包问题。目前我国并未设置专门的工程总承包资质,工程总承包人到底需要何种资质,在实务中存在较大的争议,以此为由认定工程总承包违法发包要特别引起关注,做出更加宽松的理解;
(2)关于设置不合理的招标条件限制投标人属于违法发包问题。鉴于工程总承包并没有法定的资质要求,根据有关政策,勘察设计单位、施工单位均可以承接工程总承包项目,招标人在设置投标人资质条件的时候,不能提出不合理的资格要求,否则,可能被认定为违法发包,从而可能导致发包行为无效。
3、关于转包行为的认定问题
工程总承包解读:
上述条款对转包行为进行了定义,并列出了几种认定为转包的具体情形。对于工程总承包项目而言,总承包商不得将承接的工程勘察设计、施工、采购工程整体转包,也不得拆解后全部分包,否则,可能被认定为转包。
另外,需要注意的是,在工程总承包模式下,不同承包商组成联合体较为常见,如果在联合体一方不承担任何工作,仅收取管理费,可能被认定为转包行为,实践中,此种行为在联合体中较为常见,此次出台的管理办法明确将其列为转包行为,需要引起高度重视。
4、关于违法分包行为的认定问题
工程总承包解读:
上述条款对违法分包行为进行了定义,并列出了几种具体的违法分包行为。
对于工程总承包而言,需要特别注意的是,第十九条在立法上进行了一定的创新,对工程总承包模式下的分包而言意义重大,从一定程度上对工程总承包发展带来了重大利好。
根据第十九条的规定,“施工总承包单位”“专业承包单位”特指直接承接建设单位发包的工程的单位,也就意味着管理办法中的“施工总承包单位”“专业承包单位”不包括从工程总承包商承接施工总承包和专业承包的单位,“专业分包单位”也不包括在工程总承包模式下,施工总承包的专业分包单位。
上述几个相关定义,对于长期困扰工程总承包模式下的“主体性、关键性”工程能否分包问题、施工总承包“再分包”是否属于违法分包问题,留出了较大的解读空间。
笔者认为对上述规定,可以做出如下解读:工程总承包模式下,总承包商将其承接施工作业通过施工总承包方式发包给施工总承包,并不属于管理办法中定义的违法分包;施工总承包再将专业工程发包给专业承包商,并不属于管理办法中的“再分包”行为。
根据上述规定,结合国家有关工程总承包的政策,在司法实践中,有关行政主管部门或司法机关在处理工程总承包模式下的违法分包问题时,需要综合考虑工程总承包的特点,更加谨慎认定和查处工程总承包模式下的违法分包问题。
5、关于对违法发包、转包、违法分包行为的处罚主体问题
工程总承包解读:
上述条款规定了违法发包、违法分包、转包的行政处罚内容,需要注意的是,上述条款的处罚对象均为建设单位或“施工单位”,并未将工程总承包单位处罚对象,也就意味着,即便认定工程总承包单位存在转包、违法分包行为,有关行政主管部门也没有对工程总承包单位进行处罚的法律依据。
对工程总承包而言,不仅是违法分包如此,在现行法律体系下,安全管理、质量管理等相关行政法律责任,均难以直接归咎于工程总承包单位,这给有关行政主管部门对工程总承包单位实施监管带来非常大的困惑,其根源均在于我国的建筑法律体系并无工程总承包的法律地位,这也是长期困扰我国工程总承包健康发展的一大障碍。