股权代持缺乏法律保障

　　事实上，股权代持的情况并不罕见。股权代持，又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指公司相关文件中记名的人(以下称“名义股东”)与真正投资人(以下称“实际出资人”或“隐名股东”)相分离，即实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。

　　而在斯迈得的股权结构中，虽然斯迈得产权持有者分别为安茂领、李俊东、刘文军和张明武，但赵亚朋作为名义出资人代持斯迈得100%的股权。即安茂领、李俊东、刘文军和张明武为实际出资人，赵亚朋为名义股东。

　　目前我国《公司法》并没有对股权代持进行明确规定，导致在名义股东与实际投资人就股权投资收益的归属或名义股东擅自转让股权等情形发生争议时，并没有统一的司法尺度。基于我国立法的缺陷，业内不鼓励出资人采用股权代持协议的方式向公司投资。

　　对于拟上市的股份有限公司而言，虽然我国《证券法》、《深交所上市规则》、《上交所上市规则》均无对于IPO企业股权代持的限制性规定，但是目前证监会对于IPO企业股权代持仍持排斥态度，均要求拟上市公司在报告期内清退所有的股权代持情况。因此，虽然斯迈得并不是要上市，但作为被上市企业100%收购的对象，股权代持的情况仍然受到证监会的排斥，鸿利光电的收购未获通过实属情理之中。

　　股权代持极可能为向大股东输送利益

　　无独有偶，日前，一家上市公司也因股权转让、股权代持和关联交易问题被媒体曝光。据悉，上市公司新海宜实际控制人、董事长张亦斌涉嫌通过隐蔽方式控制关联公司与新海宜持续发生关联交易，并极有可能通过这些交易侵占上市公司利益。在该案件中，股权转让和股权代持频繁地出现在媒体的曝光文章中。

　　在该案件中，新海宜与苏州工业园区华发科技有限公司(以下简称华发公司)、苏州海竞信息科技集团有限公司(以下简称海竞集团)之间存在诸多不为人知的复杂关系。两家公司的工商信息显示，海竞集团与华发公司有着极其相似的命运——在同一时间被新海宜实际控制人、董事长张亦斌将股权全部转让给下属张龙官，随后的几年里，两公司又同样经历了张龙官、吕正法、陆杏男这些张亦斌的下属持股。

　　在转让了两家公司后，新海宜在其2006年上市时的招股书中宣称，实际控制人张亦斌除拟上市公司外没有其它投资。然而，张亦斌对海竞集团的出资和持股比例都比华发公司高，两家公司也是同一时间被张亦斌转让，但奇怪的是，新海宜的招股书对张亦斌曾经在外投资情况的披露中，只介绍了华发公司，对海竞集团却只字不提。而海竞集团的股权在张亦斌和几位下属之间几经易手，但最终还是又回到了张亦斌的怀抱。

　　对于该案件，有证券法专家表示，股权代持行为在我国被法律认可，因此被很多人利用，通过“显名”股东出面代持股份以达到隐匿关联关系的目的，上市公司的这种行为的最终目的无非就是向大股东输送利益。大概，这就是证监会否决鸿利光电收购案的原因。

　　有鉴于此，LED上市企业在收购企业时，需要清晰地了解到被收购企业是否存在股权代持行为。

　　股权代持存在法律风险

　　据悉，最高院在《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)》(以下简称“公司法解释三”)中对股权代持的处理作出了司法指引，首次明确表明了我国法律对有限责任公司的隐名股东资格的确认。但不难发现，《公司法解释三》对公司的隐名股东资格是否能够最终得到确认，其实际投资权益能否得到有效保护，仍存在一系列法律风险，内容如下：

　　一、《公司法解释三》仅确认了“有限责任公司”的隐名股东的资格，而“股份有限公司”的隐名股东资格是否能参照该司法解释来确认?

　　二、“股权代持”需要签订明确的书面代持协议。《公司法解释三》并未规定股权代持必须签订书面合同。而实践中，实际投资人往往寻找自己的亲信作为名义股东，并因此降低了签订书面股权代持协议的警戒性。由于实际投资人往往直接以名义股东的名义出资并由名义股东代为行使权利，一旦实际投资人与名义股东就股权代持事宜发生争议，如果没有书面的股权代持协议作为书面证据，容易导致实际投资人口说无凭，吃哑巴亏。

　　三、股权代持协议的有效性以不存在《合同法》第五十二条规定的情形为前提。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。”实践中，设定股权代持的目的可能就在于以合法形式掩盖非法目的或规避法律行政法规的强制性规定，比如外资为规避市场准入而实施的股权代持、以股权代持形式实施的变相贿赂等，该等股权代持最终可能被认定无效。

　　四、基于合同相对性原则，股权代持协议仅能约束签约的名义股东及实际投资人。实际投资人无法直接以股权代持为由对抗其持股的公司、善意第三人。